Netflix|短视频搬运“三题”( 二 ) Netflix

短视频平台的注意义务判断
如果用户制作短视频的行为构成著作权直接侵权行为，则接下来需要判断短视频平台是否需要承担著作权间接侵权责任。判断的核心在于短视频平台的注意义务，即是否“明知或应知”用户的具体侵权行为（过错）。从《信息网络传播权保护条例》《侵权责任法》《电子商务法》到《民法典》，立法者通过设定“通知+必要措施”机制来判断网络服务提供者的“事中过错” ，这套机制虽然屡有变动，但总体稳定、相对成熟。如何设计一套高效、合规的投诉—反应机制，成为网络服务提供者的工作重心。
在互联网发展二十多年的历程中，各方主体针对网络服务提供者的“事前过错”也有共识，即网络服务提供者对于其平台中的著作权侵权行为不负有事前的、普遍的监控义务，不能因为网络平台中存在大量的侵权作品就反推网络服务提供者“应知”著作权侵权行为的存在。但是， “不负有事前的监控义务”并不等同于网络服务提供者绝对、无干扰地处于“避风港” 。当具体侵权事实对一个理性、专业的网络服务提供者而言已经足够明显时，网络服务提供者就不能“视而不见” ，其“应当”知道具体著作权侵权行为的存在（“应知”标准）。
然而，对于具体侵权事实“足够明显”的判断，却是一个难度较大的法律问题。对于网络平台而言，由于不对每个短视频进行人工审核，其无法判断某个“搬运行为”究竟属于机械的“切运行为”还是演绎浓厚的“改编行为” ，因而通常其无法判断具体侵权事实的“足够明显” 。但是，随着过滤比对的不断成熟、算法技术的优化、网络服务平台对用户或信息管控能力的提升，以及网络服务平台与用户之间基于数据和利益的共生关系的强化，网络服务平台的注意义务标准理应适当提升，司法裁判机构可以结合具体情形做出引导。
比如，对于重复侵权或明显侵权的短视频，短视频平台可以采取成本较低的过滤技术，防止这些视频的上传；可以采取惩戒措施，对上传侵权视频的用户强化管理；还可以采取各种措施提升用户在二次创作过程中的版权意识，通过事先拟定作品使用规则并在平台内公示、宣导，引导二次创作的用户合法使用字体、图片、音乐和电影等作品，培养用户二次创作过程中进行合法授权的习惯。如果网络服务平台没能采取更有效的技术和管理措施，那么司法裁判机构可在个案中认定网络服务平台违反注意义务，以此鼓励网络服务平台采取更为有效的措施，促进整体创作环境的改善。
【Netflix|短视频搬运“三题”】著作权主管部门应重管理而非重执法
由于短视频搬运的样态复杂，不可能对其法律性质做出统一、绝对的判断，行政部门或司法部门不宜“一刀切”地加以否定，否则会过度压缩二次创作的自由，对作品演绎行为产生“寒蝉效应” ，不利于长视频作品的传播和短视频的保护。因此，治理短视频平台中的二次创作，不应当从“绝对自由”的放任走向“绝对禁止”的管控，司法裁判机构可以在《著作权法》现行规则的框架中强化政策导向，根据技术和平台发展的新情形进一步明确注意义务的标准。
著作权主管部门就短视频搬运现象应谨慎行使行政执法权。《著作权法》第五十三条规定，主管著作权的部门有权在如下情形采取行政执法措施：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品，且损害公共利益。根据该条规定，著作权主管部门只能就明显的、简单的著作权侵权行为采取行政执法措施。对构成作品“改编”等复杂的著作权侵权行为，以及侵权传播面并不广泛、营利性质并不显著因而不“损害公共利益”的行为，《著作权法》的立法者无意授予著作权主管部门行政执法权。立法者的用意在于尊重著作权的私权属性，避免行政机构过度干预创作自由。因此，鉴于短视频搬运的多样和复杂（改编的情形可能不在少数），著作权主管部门不宜在该领域积极行使行政执法权。