创业|“新电商”平台发展会员销售化妆品是否一定构成传销犯罪？电子商务

新型传销犯罪辩护与研究（一）：
“新电商”平台发展会员销售化妆品是否一定构成传销犯罪？
作者：
杨天意律师，专注于新型经济犯罪、金融犯罪案件的辩护与研究，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心秘书长。
“新电商”模式也可称为“社交电商”模式，是伴随互联网社交媒介兴起的新型零售模式，拼多多可以说是“新电商”模式的成功典范。由于“新电商”是电子商务与社交圈、社交媒介的深度融合，依托于“人传人”的方式进行推广，拼多多的“找人砍价”模式便是典型。这种“人传人”的推广模式，就导致了“新电商”在出现的那一刻起便与传销产生了千丝万缕的联系。
在“新电商”兴起的这几年，化妆品行业的发展可谓是借了这股东风，许多此前并不知名的化妆品品牌得益于“新电商”模式而广为人知，但也有许多化妆品品牌因涉嫌传销而就此消亡。我们知道，传销的一大特征就是“人传人” ，那么，是不是存在“人传人”、发展下线会员的情形，就一定构成传销犯罪呢？
传销行为存在违法和犯罪两种形态，是否构成犯罪并不能简单地依据是否“人传人”及发展下线，不能一概而论。
传销行为并不必然构成犯罪。实务中，许多传销行为是由市场监督管理部门给予行政处罚的，处罚的依据是《禁止传销条例》。因此，行政违法是传销行为的第一种形态，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。
但传销行为一旦满足刑法规定的传销犯罪的构成要件，便会升格为传销犯罪。我国《刑法》规定的传销犯罪，即组织、领导传销活动罪，是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物的行为。
从以上的概念可以看出，无论传销犯罪或是行政违法，对传销形式要件的描述都是基本相同的，概括而言，都要求行为人具有收取“入门费”、发展下线“拉人头”以及层级返利三个要件。
一些以“新电商”平台销售化妆品的经营者，也存在发展会员，并要求会员再发展会员在平台购物，同时按照会员层级给予返利的行为。单从行为本身来看，这一行为似乎就是传销，但是否一定构成传销犯罪呢？
不一定。
既然传销存在违法与犯罪两种形态，那就不能一概而论，是否构成传销犯罪应从本质上区分“新电商”平台销售化妆品是经营行为还是诈骗行为。
传销行政违法与传销犯罪虽然存在形式上的一致性，但却存在本质上的差异性。这一差异性体现在行为人从事传销活动的主观动机上。传销是一种营销方式，营销方式必然依托于经营行为本身。而经营行为的最终目的，是通过提供真实的产品或服务赚取合理利润的市场行为。因此，如果经营者是在真实的、以提供服务或产品赚取合理利润的经营活动中，为了快速营销推广而进行传销，则可以认定行为人从事传销活动的主观动机与其经营行为的主观动机是一致的，最终都是为了赚取合理的经营利润。